Una ácida desigualdad legal

UNA ÁCIDA DESIGUALDAD LEGAL

APUNTES SOBRE LA LEY 1639 DE 2 DE JULIO DE 2013 

Por: Juan Carlos Cabarcas Muñiz[1]

El Congreso de Colombia, interpretando un clamor nacional, se dio a la terea de aprobar una modificación en el Estatuto Penal para reprimir con severidad punitiva una conducta que ha venido generando zozobra e intranquilidad en el conglomerado social.[1]

En efecto, “…cada día más, nuestra sociedad se ve afectada por delitos atroces, que atentan contra la vida y la integridad  de las personas, en especial mujeres indefensas o que bajo el factor sorpresa son víctimas…”[2]

Entonces, el Estado, a través de su órgano hacedor de leyes, aprueba la ley 1639 contentiva de 6 artículos, a saber: Artículo primero: objeto de la ley que apunta a fortalecer las medidas de prevención, protección y atención integral a las víctimas de sustancias ácidas o similares. Artículo segundo: Modificación, o mejor, mala modificación del artículo 113 del Código Penal. Artículo tercero: Regulación del control de la venta de ácidos. Artículo cuarto: Creación de la ruta de atención integral para las víctimas de ataques con ácido. Artículo quinto: Medidas de protección en salud para las víctimas de ataques con ácido en cuanto a la seguridad social se refiere. Artículo sexto: Vigencia de la ley.

En mi criterio, la ley que se comenta, en principio, está bien intencionada pero, se cometieron varios errores de técnica legislativa que la hacen incompleta y crea distinciones y desigualdades odiosas que, en la praxis judicial, generan irritación y descontento social.   De manera que aquello que se presenta como un mensaje tranquilizador del legislativo, se convierte en un asunto generador de controversias y de tratamientos legales diversos inaceptables.

Me explico: La Ley 1639 única y exclusivamente se ocupa de modificar el artículo 113 de nuestro Código Penal en cuanto tiene que ver con el tema de la deformidad con ocasión de las lesiones personales producidas con el lanzamiento o arrojamiento de ácidos o sustancias similares. No obstante que en el título o temática de la ley se menciona que se trata de una adición del artículo 113 del Código Penal, en verdad, cuanto hay es una modificaciónen punto a que la lesión tenga como génesis o causa el lanzamiento de sustancia ácida corrosiva o similar que genere daño al tejido humano y, como consecuencia de ello, se incrementa el tratamiento punitivo.

De acuerdo con lo anterior, en nuestra legislación penal entonces hay dos clases de deformidades. Una que se ocasiona mediante el lanzamiento de ácidos o sustancias similares y una deformidad que se causa mediante un mecanismo o instrumento diferente Frente a esas dos deformidades, el legislador creó, sin advertirlo creo yo, dos tratamientos punitivos: Si se trata de una deformidad física causada con ácidos, la pena será de prisión que oscila en un mínimo de 72 (6 años) a 126 meses (10.5 años) y multa de 34.66 a 54 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Adicionalmente, si esta lesión, causada con lanzamiento de ácido, afectare el rostro, la pena se aumentará desde una tercera parte hasta la mitad, lo cual quiere decir que el mínimo de 72 se incrementa en 24 para un total de 96 meses (8 años), y el máximo  se incrementa en 63 meses para un total de 189 meses (15.75 años).[1] Sin duda, esta deformidad física causada con arrojamiento de ácido, o sustancia similar,  recibió un tratamiento punitivo bastante severo. Una segunda deformidad física es la causada por un mecanismo o instrumento diferente al lanzamiento de ácidos o sustancias similares. Para este caso la pena será de 32 meses (2.6 años) como mínimo y a 126 meses (10.5 años) como máximo, y sin ningún agravante por ubicación de la lesión personal con la consecuencia de una deformidad física.

Así las cosas, la ley penal que debe y está obligada a hacerlo, definir la caracterización de la conducta punible de manera clara, expresa e inequívoca,[2] crea una desigualdad enorme en el tratamiento punitivo de un resultado delictivo igual.  ¿Qué diferencia hay entre una deformidad física causada con sustancias ácidas o similares y una ocasionada con un mecanismo diferente?

Ninguna. Pareciera que el legislador para este caso hiciera un desvalor de acción con severidad punitiva, olvidando el desvalor del resultado que, para el caso de la víctima, conduce a una situación igual. Es cierto que el desvalor de acción que el legislador hace es válido. Aceptamos que no es igual darle muerte a una persona descuartizándola o desmembrándola que frenar su vida de un balazo. Sin duda, el resultado “muerte” es uno solo, pero no podemos concluir que para el caso que nos ocupa una deformidad física sea más grave y merezca un juicio de reproche mayor porque el agresor o victimario utilice un instrumento particularmente seleccionado como inhumano por el legislador penal.

No discutimos que las  circunstancias de modo o modalidad comportamental de ejecución de una conducta constituyan per se circunstancias que aumenten el mayor juicio de  reproche punitivo por parte  del Estado. Ello no tiene ninguna discusión. Lo importante  es que, al momento de modificar el delito base con la inclusión de una circunstancia  específica de agravación por la forma o manera de ejecutar la acción material delictiva, no se generen desigualdades de trato penal frente a resultados iguales.

Sin polémica alguna, esto genera una distinción o una desigualdad odiosa e inadmisible porque frente a dos víctimas con un mismo resultado la respuesta punitiva del Estado es diversa a partir del instrumento que utiliza el agresor y sujeto pasivo de la acción penal. Es una inconsecuencia que no tiene respaldo en una dogmática ecuánime y en una sindéresis judicial. Lo anterior contraviene, sin vacilaciones, los dictados del artículo 13 de la Constitución Nacional que habla no solamente de la igualdad de las personas ante la ley sino igual trato de las autoridades a dichas personas.

En la misma línea que se comenta, la ley se presenta incompleta porque no se ocupó del tema de la perturbación psíquica, que es uno de los daños más relevantes y neurálgicos de este tipo de comportamientos delictivos de ataques con ácidos. Me arriesgo a decir que, al lado de una leve deformidad, se asienta una profunda y enorme perturbación psíquica.

Ciertamente, en las medidas de protección en salud de la ley que comentamos, se contempla la atención psicológica de la víctima, pero una cosa es atención en salud y otra cosa es la protección psicológica como diseño legal típico que no aparece contemplado como una consecuencia de lesiones ocasionados por ataques con ácidos o sustancias  similares.

El problema de esta  inconsistencia en la técnica legislativa de hoy repercute porque el legislador penal ha modificado el Código Penal y ha creado un artículo especial para lesiones ocasionadas por ataques con ácidos. Ello quiere decir que hay otro tipo de lesiones ocasionadas con otros instrumentos porque, tal como lo dijimos arriba, la ley penal no debe ni puede dar lugar a equívocos. No se olvide de que no hay analogías ni in bonam  ni in malam partem en materia sustantiva penal.

Incompleta está la ley porque no se ocupó del tema de la pérdida funcional de un órgano cuando esta lesión tenga su génesis en ataques por ácidos. Generalmente, este tipo de ataques por lanzamientos de sustancias peligrosas se hace a nivel de rostro y, se insiste, casi siempre se pone en compromiso el órgano de la visión. Prueba de ello es el sinnúmero de casos en los cuales el órgano de la visión termina siendo el primer afectado con este tipo de comportamientos delictivos[1].

Lo anterior, sin comentar la posibilidad de la pérdida anatómica de un miembro  al entrar en contacto con este tipo de sustancias  ácidas. Recuérdese que el  vitriolo o ácido  sulfúrico viene siendo usado desde mucho tiempo atrás para torturar y generar daños  graves en la integridad  corporal de las personas y el vitriolage se conoció  como un verdadero acto de barbarie que perseguía daños  irreparables en las víctimas.

Al lado de estos comentarios, transita el tema procedimental: cuando la captura se produce en flagrancia del agresor, se originan varias  situaciones que la ley dejó de lado, o no se ocupó de ellas, o no previó: Tenemos aprendido y entendido que dentro del término de las  36 horas siguientes a la captura deben hacerse todos los actos urgentes encaminados a darle cuerpo, volumen y contenido a la formulación de la imputación. Y, en esas escasas 36 horas, los fiscales no logran saber ni determinar qué clase de ácido o sustancia  fue la que  usó el victimario.

No se propone ni se entiende que deba modificarse el término constitucional y legal de las 36 horas para presentar al capturado agresor ante el juez de control de garantías, solo para este tipo de delincuencias. Esto no sería lógico ni razonable. Pero tampoco resulta cómodo para el fiscal recoger rastros de la sustancia arrojada cuando esta se ha vertido, en vía pública o ha caído de manera directa en el tejido humano y no se encuentran residuos de manera expedita para pruebas de laboratorio. Esto es, hay un problema de orden probatorio que no tiene por qué interferir en el tema de la tipicidad objetiva del diseño legal elaborado. Tampoco creemos que en el derecho penal, en materia de tipicidad objetiva, pueda aplicar un sistema de presunciones.

Ora también, existe la dificultad de que, en los casos de flagrancia, ni la deformidad ni la perturbación psíquica ni la pérdida funcional de un órgano están presentes por certificación médico-legal.

En las 36 horas constitucionales y legales, si no está acreditada la sustancia arrojada científicamente, ¿cómo podríamos calificar el hecho? ¿Cuál sería la solución? Esa solución o respuesta no está en la ley. Ahí estamos frente a una imposibilidad física del Fiscal para hacer su tarea en ese estrecho marco temporal. También es cierto que no es posible, en ese corto tiempo, hablar de la deformidad, perturbación psíquica o perturbación funcional. Todo esto corre en contra del Fiscal.

La situación es problemática o problémica.  Y la solución no puede ser tan facilista de desfigurar el factum, imputando una tentativa de homicidio, como he escuchado que se ha venido haciendo, porque ello no solamente va en contra de la dogmática penal sino de la teoría misma del delito. Y además, me arriesgo a decirlo, constituye un acto de deslealtad

procesal imputar un diseño legal en rebeldía con la situación fáctica para cerrarle el paso a una libertad anunciada del agresor.

Todo ello se lo debemos a nuestro diseño legal de los tipos penales de lesiones personales  en nuestro Código Penal que, valga decirlo, depende de lo expresado por el galeno. Es el médico-legista quien llena de contenido típico las disposiciones del estatuto penal sustantivo en materia de lesiones personales. Es que no puede ser de otra manera. 

Pregunto: ¿será  que los galenos de medicina legal pueden pronosticar o proyectar a futuro que, en estos casos de lanzamiento o arrojamiento de sustancias peligrosas a la integridad  de las personas, de manera indefectiblemente típicas, se producirán deformidades estéticas  del tejido humano, perturbaciones inexorablemente psíquicas o fatales pérdidas   funcionales de los órganos de la visión o audición?

A mí sí me resulta verdaderamente antijurídico e irritante a la academia que, un lanzamiento de ácidos pueda desconfigurarse de lesiones personales a homicidio imperfecto. Yo no estoy señalando que una persona no pueda morir como consecuencia de un ataque con ácido. Sólo digo que la intencionalidad de la que hablaba Welzel, en cuanto al propósito del agresor en estos casos, está distante de pretender la muerte del atacado  por esta vía, y creo firmemente que, de presentarse el hecho muerte en este tipo de eventos  típicos, sin dificultad puede adecuarse en un diseño de muerte preterintencional. 

De manera que no apruebo que, con el ánimo de salvar una situación de orden procedimental, se acuda a una deslealtad procesal, “a sabiendas” de imputar un tipo penal diferente a aquel que debe seleccionarse en el capítulo de las lesiones personales del código penal.

Es que los agentes del Estado para cumplir con sus misiones y funciones no deben acudir a expedientes o instrumentos iguales al de los victimarios, es decir, a la ilegalidad. Cuando no existe capturado en flagrancia, y la fiscalía y la víctima tienen el tiempo suficiente para documentar el caso y para hacer todas las acreditaciones procesales requeridas con el fin de darle exacto sentido a la categoría dogmática de la tipicidad objetiva, no hay ningún problema.

El problema es cuando las 36 horas acorralan al Estado, en la persona del fiscal y al juez de control de garantías, a la víctima y al Ministerio Público, y no le dan margen para acreditar las trazas de esa tipicidad. La solución debe ser resignar la imputación porque, de lo contrario, el capturado y su defensor aprovechan la falencia del Estado y aceptan una imputación incompleta o defectuosa que no se compadece con el factum realizado. Y a contrario sensu, el fiscal abulta su imputación y el imputado resigna su allanamiento, en claro desvarío de los fines del proceso penal en punto al cumplimiento de la efectividad de los derechos sustanciales.

En  mi sentir la pequeña modificación del artículo 113 del Código Penal genera a futuro unos problemas dogmáticos mayúsculos que no teníamos. Cuando  escribo estas líneas, me pregunto si el  gobierno nacional dio cumplimiento a los parágrafos de los artículos 3 y 4 de la presente ley, que entregó un plazo de 6 meses, ya vencidos, para reglamentar el tema de la regulación del control de la venta de ácidos y la ruta de atención a las víctimas por ataques con ácidos.

Queda entonces, abierto el debate, y pido a Dios que quienes lean estas líneas no estén de acuerdo en nada con ellas porque sólo de esa manera, entiendo, se enriquece el debate. 

Cartagena, mayo 2 de 2014.